被告人余某通过微信联系与家住缅甸的貌某（已判决）商定购买缅甸黄牛，二人商议由貌某于2023年3月10日将活体黄牛从缅甸走私进中国交给余某，当日貌某将牛赶至××号界碑约2.5公里的奶头山处被民警抓获，民警当场查获活体黄牛9头，经称量，净重2253.3ｋｇ。经A县发展和改革局价格认证中心认定，查获的黄牛价值人民币63092元。2023年9月4日11时许，民警在A县拘留所将因吸毒被行政拘留的余某抓获。
争议焦点：绕关走私的犯罪形态相关问题
张严锋走私犯罪辩护律师团队提示：
根据《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第23条规定，实施走私犯罪，具有下列情形之一的，应当认定为犯罪既遂:(一)在海关监管现场被查获的; (二)以虚假申报方式走私，申报行为实施完毕的; (三)以保税货物或者特定减税、免税进口的货物、物品为对象走私，在境内销售的，或者申请核销行为实施完毕的。
根据《刑法》第一百五十五条规定，下列行为，以走私罪论处，依照本节的有关规定处罚：
（一）直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的，或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品，数额较大的；（二）在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的，或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品，数额较大，没有合法证明的。
本案中，被告人余某通过微信联系貌某，商定购买缅甸黄牛的行为。第一种情况，如果该行为构成《刑法》第一百五十五条规定即间接走私，余某从头到尾没有实施过跨越国边境的行为，其行为从提出购买意愿到收到走私物期间，对法益的侵害始终处于一种较为模糊和游离的状态。具体言之，当行为人与其他走私人达成购买的意思表示或相应协议的时候，间接走私行为就已经着手，这个相对来说容易认定。但随后，行为人可能出于诸多原因而收购失败，如其他走私人被抓获、走私物运输过慢、走私物价格上涨等。其中，有部分原因属于主观原因，行为人可以选择继续收购也可以选择放弃收购，而此时放弃的，应当认定为犯罪中止。还有部分原因属于客观原因如具体走私人被抓，此时，行为人已经不具有继续收购走私物的可能性，不可能再对法益产生实害或紧迫的危险，故应认定为走私未遂。
第二种情况，如果该行为属于走私犯罪的共同犯罪，秉持共同犯罪中一人既遂全部既遂的原则，如其他走私人被海关现场查获的，作为共犯的行为人同样应当认定为既遂。购私人构成走私罪共犯，最典型的就是在走私行为实施之前，与走私人就走私进行了通谋，并参与了走私行为。
本案中，余某事前与貌某通过微信联系，商定购买缅甸黄牛，属于事前通谋进行走私行为，因此应当认定余某为走私犯的共犯，而不是间接走私，最终认定为走私走私国家禁止进出口的货物、物品既遂。
上海峰京律师事务所
张严锋 商量