2017年下半年开始，被告人彭某1通过越南人N某（另案处理）在越南境内组织象牙牙牌、手镯等非洲象牙制品货源，由N某安排人员通过中越边境A地口岸以人身藏匿方式走私入境。入境后交由A地的彭某3（另案处理）以“彭某4”、“林洁”等化名为寄件人，将装有象牙制品的包裹交付快递公司以快递包裹方式运送至彭某1提供的收货地址。被告人彭某1以“李某”、“张某”等化名收取快递后，利用其配偶胡某等银行账户向N某提供的覃某1等银行账户转账货款。同时，还接受N某委托，为N某提供境内象牙制品退货、转发以及保管、邮寄象牙制品等方便。
         2018年5月5日，被告人彭某1在某幼儿园正门附近被H地海关缉私局抓获归案，现场缴获象牙制品5.567公斤。同日，侦查人员在彭某1 B地加工车间缴获象牙制品5.832公斤，在其弟彭某2住所B地2003号缴获彭某1所有的象牙制品0.067公斤，在彭某1住所B地200B房缴获象牙制品2.707公斤。
        经鉴定，上述象牙制品为哺乳纲长鼻目象科现代象象牙，重量合计14.173公斤，价值人民币590546.39元。
    

     争议焦点：走私已灭绝的古代野生动物制品是否构成走私珍贵动物制品罪？

张严锋走私犯罪辩护律师团队提示：

 一、相关条文
1、《刑法》第一百五十一条第二款规定，走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产；情节较轻的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。
2、《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，走私国家一、二级保护动物未达到本解释附表中（一）规定的数量标准，或者走私珍贵动物制品数额不满二十万元的，可以认定为刑法第一百五十一条第二款规定的“情节较轻”。
具有下列情形之一的，依照刑法第一百五十一条第二款的规定处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）走私国家一、二级保护动物达到本解释附表中（一）规定的数量标准的；
（二）走私珍贵动物制品数额在二十万元以上不满一百万元的；
（三）走私国家一、二级保护动物未达到本解释附表中（一）规定的数量标准，但具有造成该珍贵动物死亡或者无法追回等情节的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百五十一条第二款规定的“情节特别严重”：
（一）走私国家一、二级保护动物达到本解释附表中（二）规定的数量标准的；
（二）走私珍贵动物制品数额在一百万元以上的；
（三）走私国家一、二级保护动物达到本解释附表中（一）规定的数量标准，且属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动，或者造成该珍贵动物死亡、无法追回等情形的。
不以牟利为目的，为留作纪念而走私珍贵动物制品进境，数额不满十万元的，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。

        二、争议焦点分析
        本案中，涉案象牙制品的性质存疑，侦查机关并未对涉案象牙制品的年代问题实施鉴定，不排除涉案象牙制品系年代久远早已进入流通市场的古董工艺品。
        法院结合证据材料以及鉴定意见，最终认为，涉案象牙制品经鉴定均系哺乳纲长鼻目象科现代象象牙，彭某1的行为已符合走私珍贵动物制品罪的犯罪构成且情节严重，年代问题的鉴定并不影响本案定罪量刑，该意见不采纳。
        在此，不妨假设一种情况：如果该批象牙制品均为已灭绝的古代野生猛犸象的象牙，那是否还构成走私珍贵动物制品罪呢？
        我们认为，并非所有的象牙或象牙制品都构成走私珍贵动物制品罪的对象。例如，《濒危野生动植物种国际贸易公约》（CITES）生效之前获取的象牙及其制品，就不属于该公约规定的犯罪对象。如果能提供证据证明涉案物品是在公约生效前获取的，则这些物品被视为不可罚的对象，即属于不能犯的情况。假设的正是这种情况。
        《濒危野生动植物种国际贸易公约》的目标是保护濒危野生动植物免受国际贸易导致的过度开发。该公约关注的是当前仍存在于自然环境中的濒危物种。已灭绝的古代生物不会受到现代人类活动的影响，因此不属于公约的保护范围。
        与亚洲象和非洲象等现存物种不同，猛犸象是一种生活在480万至4000年前的古代象类，最后一批西伯利亚猛犸象大约在公元前2000年左右灭绝。因此，猛犸象的象牙制品不属于公约所指的濒危物种产品。
        因此我们认为，如果走私已灭绝的古代野生动物制品不应当构成走私珍贵动物制品罪。

上海峰京律师事务所
张严锋 商量